论在市场经济体制下的依法行政
人类社会已经从刑法时代、民法时代逐步演进到行政法时代,行政机关的行政行为成为影响人们生命、自由、财产和国家安全、稳定、发展的几乎无所不能之物。“宪法消逝,而行政法恒存”。
一、 市场经济体制下政府依法行政的必要性。
市场经济的发展。这一点在中国尤其具有现实意义,计划经济下长官意志、计划指令等刚性行政手段广泛使用,这时候我们根本没有领略到所谓的“政府不灵”,我们当时也不知道政府和市场的边界,更谈不上对管制进行经济分析。而随着市场经济的勃兴,行政相对人逐渐从旧的桎梏中解脱出来,成为具有能动性的独立的个体,这时候为了保障经济自由,保障公民的经济权利、人身权利,对于那些行政权的不当运作,对市场经济的过度干预和不正当干预,公民应该具有所谓的抵抗权,而行政诉讼恰恰为公民捍卫自己的经济和人身权利提供了一个场所和舞台。
民主政治的需求。中国面临的并非仅仅是经济体制改革,有关的政治改革应当跟进。根据人民主权的宪政原则,一切权力属于人民,而政府权力的合法性和正当性来自人民的赋予。法院可以视为公众“最终说理的地方”,让行政机关自行判断自己行为的是非,显然违反了“任何人不能做自己的法官”的原则;而即使让上级行政机关纠正下级行政机关的谬误,他们之间依然是“快刀难断藕丝情”。而来自外部的行政诉讼制度,恰恰作为一种外部的监督和制约机制,具有普遍性、经常性、程序严格性、公正性等优点。
法治政府的呼声。我们都知道这样耳熟能详的一句话,那就是“徒法不足以自行”,而“政府守法”,则应该成为法治行政的题中之义。在我国,尽管应该加强法的安定性,加强政府与公众之间的相互理解和支持,但是纠纷依然无时无刻都客观存在。这时候应该建立法治化的追究行政责任机制,政府行为必须得到监督,受到侵害的公众权利必须得到有效公正的救济。这样才能够达成真正意义上的官民关系之间的秩序与和谐。
二、我们目前政府行政管理中存在的缺陷
我们目前的行政管理的思路往往是:觉得某件事情重要,需要管起来,就设一个机构,搞一支队伍,然后往往习惯于行政审批制度(其中相当一部分是行政许可)。当然行政许可是十分必要的,就拿资格许可而言,注册会计师、律师、执业医师等,就是限制一定的准入壁垒,防止达不到水平的人、行业妨害公众和社会利益。比如医生,他究竟是江湖骗子还是真正的名医,很难知道,所以必须发执照。
同时,对于行业许可而言,也是政府管制的重要手段,就拿药品为例,就存在经济学上说的严重的“信息不对称”,厂商拥有大量的信息,厂家知道这个药的疗效和质量好坏,但是消费者仅仅可以看到说明书,看到药品的外观,吃下去以前不知道药品效果好坏,所以新药上市一定要许可制度,正如北大
但是行政许可绝对不是韩信点兵,多多益善。日本行政改革的一个思路就是叫做“放松管制”,英美学者称之为管制、去管制和管制缓和。比如审批制度,许多问题不是你坐在办公室里面审批就可以解决的,比如一些许可条件,“有良好发展前景的项目”,那么什么项目叫做有良好发展前景?这个前景谁说了算呢?许可条件的不确定性会造成什么后果?被管制方为了获得许可不择手段不辞辛苦,管制方设置许可有时为了谋求个人利益,所谓“设租”;得到了被管制方送到的好处,所谓“寻租”,然后拿了人的手短,只好乖乖地给人家办事,同流合污,这在经济学上叫做“管制俘获”.
最近中国开始强化对互联网上的信息管理,但是怎么管理,无非又采取审批和备案两种行政许可制度。有市场失灵,但是市场管不好的是否一定要政府来管,所谓有限政府,恰恰因为没有一个全知全能的政府,在这种情形下,政府能够做好许可工作吗?许可权是必要的,但是目前中国行政许可现状是:不该设许可的设了,该设定的没设定,而设定的许可有的在实践中形同虚设,有的重复设定。我的观点是现在最需要做的事情是该许可的认真按照条件和标准做好,不该许可的项目一定要废止.
三、政府应采取市场趋向策略,引进市场机制,改善公共服务
政府管理政策应该以市场为依托,组织市场规范市场,通过市场力量推进变革。把企业管理的精髓---企业家精神移植到政府中来,通过改变传统政府官僚体制内部的管理体制和内部驱动力,达到重塑政府目的。
对于价格问题,垄断企业可能带来“价格合谋”从而操纵左右市场,从而侵害了消费者利益。政府可以采取适当的手段加以规制,这是无可厚非的。但是中国现在这样规模的“卡特尔”又有几家,大多数时候价格的生成还是应当依赖市场这“看不见的手”。而我们在制定价格的时候更应该考虑到公众的诉求,政府进行价格管制是必要的,但是不等于刚性的僵硬性的控制。企业家政府理论的重要论点之一就是政府是受顾客驱使的,宗旨是满足顾客的需要,而不是满足官僚政治的需要,政府应该强化“顾客意识”。但是今天中国的价格管制,很多时候政府并没有树立顾客意识,相反少数部门和人员还把权力视为珍宝看作特权。
价值规律告诉我们价格是围绕着价值上下波动的,即使在政府的价格规制过程中,政府和厂商之间也存在着信息不对称,厂商可以利用自己手中的信息来隐瞒真实的生产成本,信息的传递过程中间出现扭曲乃至失真,在这种情况下政府很难对每个产品都制定出科学合理的固定价格或指导价格。这样的指导价还不如不指导。我们的价格改革,是否应该多放些权力给市场,尊重市场的功用和通过市场生成自发自生秩序的能力。政府对关系国计民生的产品,对有可能在市场上形成垄断的产品拟定指导价格,也就足够了。
总之,面对市场上纷繁多变的价格,我们应该转变政府规制模式,学会用企业家精神改造公营部门,建立一种自下而上、简政放权式的企业家政府模式。正如法国小说家马塞尔·普鲁斯特所说,“发现航程的真正之道并不在于寻找新的土地,而在于用新的眼光来看待事物”。愿企业家政府理论的引入,能够为中国的价格管制改革,为面向21世纪的中国公共行政,吹来一缕清新的凉风!
灾难性的“文化大革命”形成了70年代末开始的中国法制建设的重要背景。1949年人民共和国建立之后,由于新的政治哲学和社会哲学的影响、私有财产的渐次消灭以及计划经济的实施,法律对于调整社会关系、制约政治权力以及保障公民权利等方面的作用被忽视了。在社会生活中,人们更多地依赖党的文件、政策以及领导人的指示。与此同时,国家的政治生活变得愈来愈不正常。自50年代后期开始,政治运动频频发动,运动之中,上至国家领导人,下至普通公民,人们的财产安全甚至人身安全都处在随时可能受到侵犯的境地。被称为“十年浩劫”的“文化大革命”更是把这一连串运动推向了高潮。
恶梦醒来,人们痛定思痛,深切地意识到,法律制度与法律秩序的缺乏对一个社会是多么严重的问题。值得注意的是,当时倡导建设社会主义民主与法制的政治领导人们,如邓小平、彭真等,都是在过去的政治运动中饱受冲击的人物。过去的苦难经历使他们愈发感到法制建设的必要性和紧迫性。社会主义法制的基本目标被概括为四句后来经常重复的话:“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。此后,一系列重要的法律被制定出来,社会生活的主要方面都有了基本的法律规范。与此同时,法院的军管状态结束了,检察院和司法部得到了恢复,律师制度得以重建。特别重要的是,法律教育得以恢复和蓬勃发展,一批又一批毕业生来到司法机关和律师界,成为法制建设的有生力量。改革开放的深入和社会结构的变化对法律秩序不断地提出新的需求,而法律的发展又进一步推进社会的改变,从而形成了法律与社会之间的良性互动。随着法治话语的日益深入人心,依法治国终于从较为民间的议论上升为治国安邦的官方国策。
虽然人们容易夸大亲身经历过的历史的重要性,但是,在本世纪中国现代法制的发展历史上,过去20年所取得的成就的确是十分耀眼的。当然,我们也看到,法制建设中还存在着一些明显的问题。我相信,与宣扬法制方面的成就相比较,对于我们制度建设中所存在缺陷的分析具有更高的价值。
立法:体制造成人为的矛盾和混乱
首先我们来看看立法。建立完备的社会主义法律体系是过去20年间我们最关注的事项。这里的主要缺陷是,随着立法的日益增多,如何协调不同时期和由不同部门所制定的法律规范之间的矛盾和冲突,始终没有得到应有的关注。我们惯常的做法是,当意识到社会生活的某个领域需要法律加以调整时,便授权相关部门起草一部法律或条例,之后将草案分送各有关部门征求意见,并召开各部门人员开会讨论,最后,当“时机成熟”时,将草案交付全国人大或其常委会表决。由于许多法律法规都是由所谓“主管”部门主持起草,想方设法利用立法的机会扩大本部门利益的倾向便十分明显。这是造成我们的法律法规经常相互矛盾和冲突的重要原因之一。
法律的冲突必然伤害法律的统一。了解西方法律史的人都知道,西方法律传统在其形成时期,许多学者用了极大的心力去协调法律可能的矛盾,之所以如此,是因为相互冲突的法律会给社会带来矛盾的信息和冲突的价值,从而使法治的理想只能引出社会混乱的结局。与此同时,法律知识以及法律职业之所以能够成为塑造和调整社会关系的独立的力量,在很大程度上也是因为法律知识本身构成一种自恰的体系,因为这种自恰,它能够产生与一般社会生活之间的紧张关系,从而营造出法治以及宪政得以立足并进而成为社会所不可或缺的调整器。因此,在西方的法律史上,通过研究、比较和协调,为社会提供统一的法律规范,一直是法律家和法学家的重要使命。在我国,对法律中的种种“不和谐音”浑然不察或无可奈何也折射出我们法律学术的落后,反映出我们的法学作为一种知识尚未取得独立的地位。
人们不关心法律中的自相矛盾也可能与这样的事实密切关联,那就是,过去我们制定的种种法律还很难完全兑现于社会生活。法律所许诺的种种不能变成现实,原因可能在于法律本身--制定过程没有真正地吸纳相关利益群体的参与,部门利益的过分维护,“书斋立法”导致法律与社会生活的脱节,等等,同时,我们的司法制度所存在的缺陷也是不应忽视的。
司法:强人所难的制度设计
说到司法制度,我们过去所取得的成绩是相当初步的。例如,就法律机关内部的情况看,它们之间的关系尚处在相当不顺的状态之中。我们制度设计所依据的基本上是欧洲大陆法系和苏联社会主义法系两者结合的模式,但是,法院处于怎样的地位,检察院对法院以及侦查机关的监督权是否正当以及这种监督权如何行使,具体运作过程中不同机关的相互制约如何实现等问题直到今天仍没有获得一个合理的解决。另一方面,从司法与社会之间的关系上说,虽然我国宪法明确规定法院依法审理案件,不受行政机关、社会团体以及个人的干涉,然而,奇怪的是,我们却长期以来将司法机关置于同级党政机关的领导和控制之下,所谓“人财物”都要仰赖同级党政权力,在这种情况下,欲令法院独立审判,岂非强人所难?
当然,司法管理制度方面的其他弊病也加剧了司法领域的难题。据我的观察,20年来,我们对于究竟是哪些因素使得法院成其为法院,哪些因素使得法官成其为法官,很少作深入的探讨,人们只是在很表浅的层面上理解司法权与立法以及行政权力之间的划分,从而造成司法权行使过程的行政化以及法官管理方面的官僚化。法院过于积极地行使权力,超越司法的范围制定一般性的规则,通过集体决策的方式强化对法官个人的控制,上级法院对下级法院具体案件审理过程的干预,“错案追究制度”这样的伤害法官独立的做法的推行,凡此种种,这类问题的存在和在某些局部的加剧,使得司法机关的公信度非但没有提高,反而呈下降的趋势。考虑到在社会转型期中司法对于及时而公正地处理纠纷、创制合理的法律规范以及在更广泛的社会层面上树立正义的风纪,从而保持社会的稳定和人民对政府和国家的信心等方面的重要性,我们必须对司法制度存在的上述种种弊病尽快地加以矫正。
呼唤法律家共同体
在依法治国成为基本国策的今天,人们或许会将法治与人治两极化,认为法治就是严格地依据已经存在的规则的统治。但是,如果我们不能够造就一大批尊重规则、追求正义的法律家(lawyers),并且使这样的法律家来操作法律的程序,那么,制定再完备的法律规范,设置再合理的司法制度,最终的结果仍将是徒劳无益的。因此,也许可以说,所谓法治,不过是那些受到严格法律训练的人们对社会生活的管理和调整。由于法律知识以及表达这种知识的法律语言的稳定性,由于法律推理技术的稳定性,由于法律家伦理规则的稳定性,由于法律家决策过程的通常表现出的公开性,从而导致这种决策具有相当的可预期性,从而克服了其他统治类型不可避免的恣意妄为的特征。
过去的20年间,我们的法律家群体在数量上有了长足的增长。由于法律教育的快速发展,受过正规高等法律教育者的数量明显增多。但是,我们也面临着法律家群体中背景驳杂不一的问题。在1995年《法官法》和《检察官法》之前,我们的法律职业与法律教育是分离的;也就是说,一个要担任法官、检察官或律师的人并不必须以受过法律教育为前提。因此,在现在的法律家群体中,人们可以看到各种各样不同背景的人正是毫不奇怪的事情。例如,行政官员,工会干部,复转军人,乃至法院中的打字员、司机等辅助人员都可以成为法官。法律职业的这种选任制度带来的后果相当复杂。或许它有助于我们司法制度的平民化或大众化,抑制司法界与社会生活脱节的倾向,然而,负面的效果却是,司法界不再是一个同质的集团,相反,构成一个行业的人们相互之间语言不通,对法律的实体和程序规则理解不同,从而不可避免地导致分裂状态的出现,削弱法律家的力量,从而对法治进程起到阻碍作用。
最可警者,如此驳杂的群体会带来伦理与纪律执行机制的缺乏和无力。在法制建设开展20年后的今天,我们突然面临着司法界的腐败似乎愈来愈加剧的势头。本来肩负着惩治腐败职能的司法机关自身却走向腐败,无疑会在已有的社会矛盾之上平添新的矛盾和冤情。对此,许多人寄希望于大众传媒、权力机关或检察院等更严厉的监督,但是,在我看来,更重要的是来自职业内部的监督机制。在司法职业中,人们对伦理规则的理解各不相同,加之选任方面的低标准导致人们名节感和荣誉感的匮乏,要确保司法界的廉洁和公正,真正是断无可能的事情。
